V rámci Operačního programu Zaměstnanost byly vyhlášeny první výzvy. Významná podpora z Evropského sociálního fondu má umožnit víceleté financování některých druhů sociálních služeb. Kraje však budou muset řešit otázku, zda se při poskytnutí podpory vydají cestou dotace nebo veřejné zakázky.
1. Výzvy v rámci ESF / OPZ
V současné době se jeví vysoce aktuálním tématem nadcházející víceleté financování některých sociálních služeb z prostředků Evropského sociálního fondu / Operačního programu Zaměstnanost. Byly vyhlášeny první výzvy v rámci prioritní osy 2 – Sociální začleňování a boj s chudobou, a to zejména Průběžná výzva pro kraje – podpora vybraných sociálních služeb v návaznosti na krajské střednědobé plány rozvoje sociálních služeb (č. 3_15_005) a analogicky i Průběžná výzva pro Prahu – podpora vybraných sociálních služeb v návaznosti na střednědobé plány rozvoje sociálních služeb (č. 3_15_006) („Výzvy“).
Obě Výzvy stanoví v jejich příloze č. 3 vymezení způsobu, jak lze z prostředků ESF/OPZ poskytnout vyrovnávací platbu k zajištění dostupnosti poskytování sociálních služeb:
„Řízení k poskytnutí vyrovnávací platby lze na úrovni kraje uskutečnit formou:
- řízení k poskytnutí vyrovnávací platby formou dotace (dotační řízení),
- řízení k poskytnutí vyrovnávací platby formou „příspěvku“ zřízené příspěvkové organizaci,
- veřejné zakázky na poskytování sociálních služeb dle zákona o veřejných zakázkách.“
Vyjmeme-li z uvedeného výčtu financování prostřednictvím příspěvku zřizovatele PO, který se týká pouze části poskytovatelů sociálních služeb, musí kraje vážit zejména alternativu financování vyrovnávací platby dotačním řízením podle rozpočtových pravidel, nebo některým z druhů zadávacího řízení (veřejná zakázka) podle zákona o veřejných zakázkách.
Tento článek má napomoci v rozlišení obou uvedených variant s poukazem na jednotlivá specifika toho kterého způsobu financování.
2. Právní úprava
Právní úprava vztahu mezi poskytovatelem dotace a příjemcem dotace je dána zejména zákonem č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů („RPÚR“). Při poskytování dotací se nadto poskytovatel dotace (kraj) řídí zejména:
- (i) zákonem č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů („ZK“);
- (ii) zákonem č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, ve znění pozdějších předpisů („ZFK“);
- (iii) zákonem č. 255/2012 Sb., o kontrole (kontrolní řád) („KŘ“);
- (iv) vnitřními předpisy kraje.
V případě dotací z prostředků ESIF, konkrétně ESF (OPZ) se kraj dále řídí předpisy a dalšími relevantními dokumenty, upravujícími poskytování dotací z těchto prostředků (zejména Pravidly pro žadatele a příjemce v rámci OPZ) („Pravidla OPZ“).
Právní úprava vztahu mezi zadavatelem veřejné zakázky a jejím dodavatelem je dána zejména zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů („ZVZ“). Při zadávání veřejných zakázek se nadto zadavatel (kraj) řídí zejména:
- (i) zákonem č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů („ZK“);
- (ii) vnitřními předpisy kraje, zejména směrnicemi, kterými se stanoví postup kraje při zadávání veřejných zakázek).
V případě veřejných zakázek financovaných z prostředků ESIF, konkrétně ESF (OPZ) se kraj dále řídí předpisy a dalšími relevantními dokumenty, upravujícími zadávání (a kontrolu) veřejných zakázek financovaných z těchto prostředků (zejména článkem 20 Pravidel OPZ– Pravidla pro zadávání zakázek).
2.1. Právní vztah
Právní vztah mezi poskytovatelem a příjemcem dotace je vztahem veřejnoprávním. Podle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu čj. 1As 22/2011 – 64 ze dne 28. 4. 2011 …„není v teorii i judikatuře sporu o tom, že právní vztah vzniklý poskytnutím dotace je veřejnoprávním vztahem (usnesení Zvláštního senátu ze dne 7. 5. 2010, čj. Konf 14/2010 – 8, publikované pod č. 2115/2010 Sb. NSS). Poskytování dotací ze státního rozpočtu je činností spadající do oblasti veřejné správy, konkrétně do oblasti veřejných financí… Poskytovatel a příjemce dotace nemají rovné postavení; poskytovatel vystupuje jako nadřazený subjekt a o přidělení či nepřidělení dotace sám vrchnostensky rozhoduje“.
Právním titulem upravujícím práva a povinnosti mezi stranami je veřejnoprávní smlouva uzavřená podle § 10a RPÚR a § 170 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů („SŘ“).
Veřejnoprávní vztah je charakterizován mj. zásadou, že poskytovatel (a kontrolní orgány) mohou činit vůči příjemci dotace pouze takové úkony, které jsou zákonem dovoleny, případně sjednány (opět v mezích zákonné úpravy) ve veřejnoprávní smlouvě.
Porušení povinností na straně příjemce dotace je principielně pojímáno jako porušení rozpočtové kázně. Poskytovatel ani kontrolní orgány nemohou vůči příjemci dotace volit mírnější postup, než stanoví zákon resp. smlouva.
Právní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem veřejné zakázky je vztahem soukromoprávním. Právním titulem upravujícím práva a povinnosti mezi stranami je soukromoprávní smlouva uzavřená podle § 7 ZVZ a příslušných ustanovení zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník („OZ“).
Soukromoprávní vztah je charakterizován zásadou, že objednatel služeb může vůči dodavateli činit vše, co není zákonem zakázáno a co je v souladu s uzavřenou smlouvou.
Porušení povinností dodavatele je chápáno jako porušení smluvního vztahu, kdy objednatel je oprávněn postupovat způsobem, který mu zákon či smlouva nezakazuje. Mírnější postup vůči dodavateli (např. právo neuplatnit sankce zcela nebo zčásti) je možný, pokud je případ řešen v souladu s pravidly veřejné podpory.
3. Řízení směřující k uzavření smlouvy
Dotační řízení je upraveno v RPÚR. V případě dotací na zajištění dostupnosti poskytování sociálních služeb podle zákona č. 108/2006 Sb., o sociálních službách, ve znění pozdějších předpisů (ZSS) vznikla v souvislosti s poslední novelou RPÚR výkladová otázka, zda dotace na sociální služby možno považovat za dotace, u nichž se neuplatní postup poskytnutí dotace na základě tzv. programu ve smyslu § 10a odst. 2 a 10c RPÚR. Přestože gestor novely RPÚR (MF) neformálně tento výklad nevyloučil, není tato otázka prozatím jednoznačně a beze zbytku vyřešena (MPSV požádalo MF o oficielní stanovisko k této otázce, které však do dnešního dne nebylo poskytnuto). S ohledem na financování z ESIF lze proto prozatím doporučit, aby kraj při poskytování dotací na sociální služby postupoval v dotačním řízení analogicky podle „programu“ (§ 10c RPÚR), což představuje určitý časově delší proces, než by odpovídalo dotačnímu řízení mimo program.
Zadávací řízení je upraveno v ZVZ. Jde o zákonem formalizovaný kontraktační proces, směřující k uzavření smlouvy o veřejné zakázce. ZVZ umožňuje, aby veřejná zakázka na sociální služby byla zadána v několika druzích zadávacího řízení, závislých mj. na stanovené tzv. předpokládaného hodnotě veřejné zakázky. Podle § 13 odst. 8 ZVZ je zadavatel veřejné zakázky povinen pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky hodnoty všech obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. Podle článku 20.3 Pravidel pro žadatele a příjemce v rámci OPZ (Pravidla OPZ) je zadavatel při stanovení předpokládaného hodnoty veřejné zakázky povinen vzít také v úvahu všechna obdobná a spolu související plnění, která hodlá pořídit v průběhu realizace projektu. Z toho plyne, že pro účely stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky může být za jedinou veřejnou zakázku (byť např. dělenou na dílčí části) považováno zajištění dostupnosti všech sociálních služeb financovaných v rámci projektu; tento výklad v minulosti zastávaly a mohou i nadále zastávat zejména auditní orgány SFEU resp. ESIF. Z tohoto pojetí plyne, že pro zadání veřejných zakázek v rámci projektu nebude zpravidla použitelné zadávací řízení ve formě zjednodušeného podlimitního řízení, nebo zadání veřejné zakázky malého rozsahu. V úvahu budou tedy připadat:
- (i) otevřené řízení (OŘ)
- (ii) jednací řízení s uveřejněním (JŘSU) podle § 22 odst. 5 ZVZ
- (iii) jednací řízení bez uveřejnění (JŘBU) podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, stanoviska MMR k zadávání VZ v sociálních službách ze dne 6. 6. 2012, čj. 20536/20012-32 a článku 20.11.1 Pravidel OPZ.
4. Lhůty
Dotační řízení pro dotaci na základě programu podle § 10c RPÚR je limitováno těmito lhůtami:
- (i) zveřejnění programu 30 dnů před počátkem lhůty k podávání žádostí o dotaci;
- (ii) postup schvalování přidělení dotace podle vnitřních směrnic kraje;
- (iii) rozhodnutí o žádosti o dotaci zastupitelstvem kraje ve lhůtě stanovené v programu (RPÚR lhůtu nestanoví);
- (iv) podle společného stanoviska MF a MV ze dne 15. 6. 2015 není proti sdělení o nevyhovění žádosti přípustné odvolání, pouze případný soudní přezkum.
Zadávací řízení pro veřejnou zakázku je limitováno těmito lhůtami:
- (i) Zveřejnění předběžného oznámení 1 měsíc před zahájením ZŘ;
- (ii) Lhůty pro podání nabídek resp. žádostí o účast v zadávacím řízení
- OŘ u VZ nadlimitní 52/47 dnů
- JŘSU u VZ nadlimitní 37 dnů
- JŘBU – není upravena
- (iii) Postup zadavatele směřující k výběru nejvhodnější nabídky (lhůta není upravena);
- (iv) Lhůta pro uzavření smlouvy (15 dnů po rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, nebyly-li podány námitky, nebo do 45 dnů ode dne podání námitek, je-li řízení předmětem přezkumu ze strany UOHS).
- (v) Možnost předběžného opatření ve formě zákazu uzavřít smlouvu.
V případě, že jsou dány důvody pro zadání veřejné zakázky v JŘBU, lze předpokládat, že jediný dodavatel se zpravidla vzdá práva na podání námitek a smlouvu lze tudíž uzavřít neprodleně po doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.
V případě aplikace JŘBU lze navíc doporučit využití institutu tzv. Oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante ve smyslu článku 48 bodu 2 písm. c) Směrnice RP a Rady 2014/24/EU, konkrétně její přílohy V., části B, oddíl I. a II.
5. Plnění závazků ze strany poskytovatele sociálních služeb
Plnění závazků poskytovatele sociální služby financované dotací z územního rozpočtu kraje je plněním rozpočtové kázně ve smyslu RPÚR; to znamená, že jakékoli porušení povinnosti vyplývající z uzavřené veřejnoprávní smlouvy či právního předpisu je považováno za porušení rozpočtové kázně a musí být stiženo odvodem. Podle § 10a odst. 6 RPÚR lze ve veřejnoprávní smlouvě o poskytnutí dotace vymezit podmínky, jejichž porušení bude považováno za méně závažné, za které se uloží nižší odvod.
Podle výkladu MF „[p]odmínkami dle § 10a odst. 5 písm. h) zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, jsou podmínky, při jejichž naplnění jsou fakticky použity peněžní prostředky, zatímco podmínkami podle § 10a odst. 5 písm. i) jsou myšleny podmínky, při jejichž naplnění nejsou přímo použity peněžní prostředky, ale při jejich porušení se uplatní právní fikce neoprávněného použití peněžních prostředků uvedená v § 22 odst. 2 písm. a) a b). Pouze za porušení podmínek uvedených v § 10a odst. 5 písm. i) lze ve smlouvě pro případ jejich porušení stanovit nižší odvod.
Při porušení podmínky uvedené v § 10a odst. 5 písm. h) se v případě jejího porušení stanoví odvod ve výši skutečně neoprávněně použitých prostředků, např. dle faktury.
Výše zmíněné ustanovení souvisí s ustanovením § 22 odst. 2 věta první, kde je upraveno faktické použití peněžních prostředků v rozporu se zákonem, veřejnoprávní smlouvou nebo zvláštním právním předpisem, ve druhé větě stejného ustanovení je pak uvedena právní fikce neoprávněného použití pro porušení podmínek, při jejichž nesplnění nebyly přímo použity peněžní prostředky a porušení nelze vyjádřit výší neoprávněně použitých prostředků, ale porušená povinnost souvisí s předmětem, na jehož realizaci byly prostředky poskytnuty (lhůty, povinnost publicity apod.).
Lze tedy uzavřít, že nižší odvod možno ve veřejnoprávní smlouvě podle § 10a odst. 5 písm. i) sjednat pouze pro povinnosti uvedené v § 22 odst. 2 písm. a) a b), při jejichž porušení nebyly peněžní prostředky přímo použity. Jedná se o „nepeněžní“ povinnost, jejíž nesplnění nelze vyjádřit jinak než výší poskytnuté dotace nebo částkou uvedenou ve smlouvě pro případ porušení takové povinnosti, tedy nižším odvodem.“
Plnění závazků poskytovatele sociální služby financované z veřejné zakázky je plněním smluvních povinností. V případě porušení povinností se postupuje podle ustanovení uzavřené smlouvy (sjednané sankce), a pokud tak smlouva výslovně nevylučuje či neupravuje jinak, též podpůrně podle ustanovení zákona (OZ). Zadavatel má právo uplatnit či neuplatnit sankce, jakož i zvolit způsob umožněný smlouvou či zákonem. V případě prominutí (neuplatnění) peněžité sankce však musí zohlednit pravidla o veřejné podpoře (tzv. nevybrání veřejných finančních prostředků představuje výhodu pro dodavatele, který se dopustil porušení povinností).
6. Stanovení vyrovnávací platby
Dotace kraje poskytnutá poskytovateli sociálních služeb je nedílnou součástí jednotné vyrovnávací platby poskytnuté podniku pověřenému poskytováním služby obecného hospodářského zájmu podle práva EU o veřejné podpoře. Poskytnutá dotace se tedy započítává do celkové vyrovnávací platby, kterou na základě Pověření k zajištění dostupnosti poskytování sociální služby obdrží poskytovatel sociální služby z veřejných zdrojů.
Cenu zaplacenou poskytovateli sociální služby za veřejnou zakázku je též nutno považovat za nedílnou součást vyrovnávací platby a stejným způsobem, jako dotace, se do ní započítává.
7. Přiměřený zisk
Podle Přílohy č. 1 k Výzvě – Podpora sociálních služeb na území ČR z OPZ (článek 5 odst. 1) je možné v souladu s článkem 5 Rozhodnutí č. 2012/21/EU do výše vyrovnávací platby zahrnout i přiměřený zisk, avšak pouze za situace, kdy je výběrové řízení k poskytnutí vyrovnávací platby uskutečněno formou veřejné zakázky na poskytování sociálních služeb podle ZVZ.
Na rozdíl od dotace je totiž přiměřený zisk pojmovým znakem kalkulace nabídkové ceny v zadávacím řízení podle ZVZ. V opačném případě, pokud nabídková cena neobsahuje alespoň minimální zisk dodavatele, může být naplněn důvod pro posouzení takové nabídkové ceny jako tzv. „mimořádné nízké“ ve smyslu § 77 ZVZ.
8. Kontrola
Kontrola dodržování podmínek dotace ze strany příjemce je veřejnosprávní kontrolou dodržování rozpočtové kázně podle ZFK a KŘ. Kontrola je formalizovaným procesem, který vyúsťuje v případné zjištění s dopadem na odvod do rozpočtu. Není-li ve veřejnoprávní smlouvě sjednáno jinak (a v některých případech ani být nemůže), pak odvod činí 100% neoprávněně použitých prostředků.
Kontrola dodržování obchodních podmínek veřejné zakázky je kontrolou smluvní, založenou na samotné smlouvě mezi zadavatelem a poskytovatelem sociální služby. Možnost promíjení sankcí je volnější než v režimu rozpočtové kázně, musí však být řešeno vždy v souladu s pravidly veřejné podpory.
9. Závěr
Z výše uvedeného porovnání lze dovodit následující závěry:
- (i) Pro financování sociálních služeb na základě Výzev připadá v úvahu (kromě příspěvku zřizovatele PO) dotace nebo veřejná zakázka.
- (ii) V případě dotace lze z opatrnosti doporučit postup podle tzv. programu na základě § 10c RPÚR. V případě veřejné zakázky bude nutno zkoumat podmínky naplnění JŘBU provedením rešerše trhu poskytovatelů SS; pokud budou podmínky naplněny, lze VZ takto zadat. V případě existence více poskytovatelů pro danou službu lze doporučit aplikaci JŘSU, nebo OŘ. Problém otevřeného řízení je však v tom, že neumožňuje s uchazeči o zakázku v průběhu zadávacího řízení jednat o jejich nabídkách. Proto se přikláníme spíše k formě jednacích řízení.
- (iii) V případě aplikace JŘBU lze navíc doporučit využití institutu tzv. Oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante ve smyslu článku 48 bodu 2 písm. c) Směrnice RP a Rady 2014/24/EU, konkrétně její přílohy V., části B, oddíl I. a II.
- (iv) Vyhlášení programu dotace je možné v dostatečném předstihu, neboť v programu nemusí být stanovena konkrétní výše dotace pro jednotlivou službu, ale částka maximální. Předběžné oznámení veřejné zakázky lze učinit též v dostatečném předstihu, a to na základě znalosti základních údajů s možností jejich upřesnění.
- (v) Procedura dotačního řízení je plně v rukou poskytovatele dotace, příjemce nemá žádné opravné prostředky, neprobíhá žádná „soutěž“ mezi poskytovateli SS, kteří by mohli řízení právně kvalifikovaným způsobem atakovat. Procedura JŘBU je v rukou zadavatele, ledaže by jiný potenciální uchazeč atakoval druh nesprávně zvolený druh zadávacího řízení, zadávací podmínky atd. OŘ a JŘSU závislí na řadě okolností s rizikem ataku ze strany neúspěšných uchazečů o zakázku.
- (vi) Doba trvání dotačního řízení a zadávacího řízení může být srovnatelná, ledaže je zadávací řízení atakováno uchazeči; v takovém případě může být nesrovnatelně delší než řízení dotační.
- (vii) Zásadním rozdílem mezi oběma druhy financování je charakter právního vztahu, charakter kontrol a důsledky plynoucí z případných zjištění nedostatků u poskytovatele. Zatímco veřejnoprávní vztah z dotace podléhá výše popsanému striktnímu postupu poskytovatele dotace a kontrolních orgánů, vztah z veřejné zakázky je vztahem smluvním, kdy strany jednají v intencích uzavřené smlouvy.
- (viii) Dalším rozdílem je možnost zahrnutí institutu přiměřeného zisku v rámci kalkulace vyrovnávací platby pouze v případě financování na základě zadání veřejné zakázky.
Na základě výše uvedeného je zřejmé, že každý z obou způsobů financování vyrovnávací platby má svá specifika, výhody a úskalí, přičemž bude na krajích, jakou cestou se vydají.
