Veřejné zadávání v sociálních službách – I. část

Dotace nebo veřejná zakázka

Veřejné zadávání v sociálních službách představuje nedílnou součást systému financování poskytovatelů sociálních služeb. Objednávky služeb, resp. veřejné zakázky zadávané poskytovatelům ze strany územně samosprávných celků jsou stále častější vedle tradičních dotačních forem. K této situaci pozitivně přispěla i možnost financovat sociální služby formou veřejných zakázek v rámci tzv. individuálních projektů krajů financovaných z Operačního programu Zaměstnanost. Města a obce také v poslední době častěji využívají možnost objednávek určitých kapacit sociálních služeb, zajišťujících služby pro jejich občany. S veřejným zadáváním v sociálních službách jsou spojeny některé otázky, kterými se budeme podrobněji věnovat.

Zadavatelé sociálních služeb mají často na výběr, zda pro financování sociální služby zvolit „tradiční“ formu dotace, nebo využít možnosti zadání veřejné zakázky. V této I. části článku na témě veřejné zadávání v sociálních službách se zaměříme na otázku porovnání financování sociálních služeb formou dotace a veřejné zakázky, neboť při rozhodování o té které formě mohou předmětné otázky hrát zásadní roli.

Právní vztah

Právní úprava vztahu mezi poskytovatelem dotace (územně samosprávným celkem) a příjemcem dotace je dána zejména zákonem č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů (RPÚR). Právní vztah mezi poskytovatelem a příjemcem dotace je vztahem veřejnoprávním. Právním titulem upravujícím práva a povinnosti mezi stranami je veřejnoprávní smlouva uzavřená podle § 10a RPÚR a § 170 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (SŘ). Veřejnoprávní vztah je charakterizován mj. zásadou, že poskytovatel (a kontrolní orgány) mohou činit vůči příjemci dotace pouze takové úkony, které jsou zákonem dovoleny, případně sjednány (opět v mezích zákonné úpravy) ve veřejnoprávní smlouvě. Porušení povinností na straně příjemce dotace je principiálně pojímáno jako porušení rozpočtové kázně. Poskytovatel ani kontrolní orgány nemohou vůči příjemci dotace volit mírnější postup, než stanoví zákon, nebo než výslovně upravuje v mezích zákona uzavřená veřejnoprávní smlouva.

Právní úprava vztahu mezi zadavatelem veřejné zakázky a jejím dodavatelem je dána zejména zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (ZZVZ). Právní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem veřejné zakázky je vztahem soukromoprávním. Právním titulem upravujícím práva a povinnosti mezi stranami je soukromoprávní smlouva uzavřená podle § 2 ZZVZ a příslušných ustanovení zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (OZ); v praxi se velmi často používá tzv. smlouva nepojmenovaná podle § 1746 odst. 2 OZ.

Soukromoprávní vztah je charakterizován zásadou, že objednatel služeb může vůči dodavateli činit vše, co není zákonem zakázáno a co je v souladu s uzavřenou smlouvou. Porušení povinností dodavatele je chápáno jako porušení smluvního vztahu, kdy objednatel je oprávněn postupovat způsobem, který mu zákon či smlouva nezakazuje. Mírnější postup vůči dodavateli (např. právo neuplatnit sankce zcela nebo zčásti) je možný, pokud je případ řešen v souladu s pravidly veřejné podpory.

Řízení

Dotační řízení je upraveno v RPÚR, která v případě dotací na zajištění dostupnosti poskytování sociálních služeb podle zákona č. 108/2006 Sb., o sociálních službách, ve znění pozdějších předpisů (ZSS), v zásadě umožňují využít všechny zákonem stanovené postupy (§ 10a odst.2 RPÚR). Jde jednak o dotaci na základě vyhlášeného programu, tzv. dotaci ad hoc (využívá se zpravidla u dílčích služeb, navýšení kapacit, služeb mimo sítě apod.), nebo dotaci na účel stanovený zvláštním právním předpisem, kterým je právě ZSS.

Zadávací řízení je upraveno v ZZVZ. Jde o zákonem formalizovaný kontraktační proces, směřující k uzavření smlouvy o veřejné zakázce. ZZVZ umožňuje, aby veřejná zakázka na sociální služby byla zadána v několika druzích zadávacího řízení, závislých mj. na stanovení tzv. předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V praxi se ukazuje, že při zadávání sociálních služeb jsou využívány téměř všechny možnosti zákonem vymezené, a to zejména zadání veřejné zakázky malého rozsahu, zjednodušené podlimitní řízení, otevřené řízení, jednací řízení s uveřejněním a zejména v poslední době též veřejné zakázky zadávané ve zjednodušeném režimu podle § 129 ZZVZ.

Plnění závazků

Plnění závazků poskytovatele sociální služby financované dotací z územního rozpočtu je plněním rozpočtové kázně ve smyslu RPÚR; to znamená, že v zásadě jakékoli porušení povinnosti vyplývající z uzavřené veřejnoprávní smlouvy či právního předpisu je považováno za porušení rozpočtové kázně a musí být stiženo odvodem. Podle § 10a odst. 6 RPÚR lze ve veřejnoprávní smlouvě o poskytnutí dotace vymezit podmínky, jejichž porušení bude považováno za méně závažné, za které se uloží nižší odvod.

Výklad MF

„Podmínkami dle § 10a odst. 5 písm. h) zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, jsou podmínky, při jejichž naplnění jsou fakticky použity peněžní prostředky, zatímco podmínkami podle § 10a odst. 5 písm. i) jsou myšleny podmínky, při jejichž naplnění nejsou přímo použity peněžní prostředky, ale při jejich porušení se uplatní právní fikce neoprávněného použití peněžních prostředků uvedená v § 22 odst. 2 písm. a) a b). Pouze za porušení podmínek uvedených v § 10a odst. 5 písm. i) lze ve smlouvě pro případ jejich porušení stanovit nižší odvod.

Při porušení podmínky uvedené v § 10a odst. 5 písm. h) se v případě jejího porušení stanoví odvod ve výši skutečně neoprávněně použitých prostředků, např. dle faktury.

Výše zmíněné ustanovení souvisí s ustanovením § 22 odst. 2 věta první, kde je upraveno faktické použití peněžních prostředků v rozporu se zákonem, veřejnoprávní smlouvou nebo zvláštním právním předpisem, ve druhé větě stejného ustanovení je pak uvedena právní fikce neoprávněného použití pro porušení podmínek, při jejichž nesplnění nebyly přímo použity peněžní prostředky a porušení nelze vyjádřit výší neoprávněně použitých prostředků, ale porušená povinnost souvisí s předmětem, na jehož realizaci byly prostředky poskytnuty (lhůty, povinnost publicity apod.).

Lze tedy uzavřít, že nižší odvod možno ve veřejnoprávní smlouvě podle § 10a odst. 5 písm. i) sjednat pouze pro povinnosti uvedené v § 22 odst. 2 písm. a) a b), při jejichž porušení nebyly peněžní prostředky přímo použity. Jedná se o „nepeněžní“ povinnost, jejíž nesplnění nelze vyjádřit jinak než výší poskytnuté dotace nebo částkou uvedenou ve smlouvě pro případ porušení takové povinnosti, tedy nižším odvodem.

Plnění závazků poskytovatele sociální služby financované z veřejné zakázky je plněním smluvních povinností. V případě porušení povinností se postupuje podle ustanovení uzavřené smlouvy (sjednané sankce), a pokud tak smlouva výslovně nevylučuje či neupravuje jinak, též podpůrně podle ustanovení zákona (OZ). Zadavatel má právo uplatnit či neuplatnit sankce, jakož i zvolit způsob umožněný smlouvou či zákonem. V případě prominutí (neuplatnění) peněžité sankce však musí zohlednit pravidla o veřejné podpoře (tzv. „nevybrání“ veřejných finančních prostředků představuje výhodu pro dodavatele, který se dopustil porušení povinností).

Veřejná podpora

Jsou-li jinak naplněny všechny znaky veřejné podpory ve smyslu článku 107 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie, představuje dotace poskytnutá na podporu zajištění sociální služby veřejnou podporu. Poskytovatel dotace proto musí zvolit vhodný „režim“ jejího poskytnutí podle přímo použitelných předpisů EU o veřejné podpoře.

Cena zaplacená poskytovateli sociální služby za realizovanou veřejnou zakázku nemusí představovat znak výhody poskytnuté určitému podniku, a nemusí tedy být veřejnou podporou. To však pouze za situace, že veřejná zakázka byla zadávána prostřednictvím „soutěžního, transparentního, nediskriminačního a bezpodmíněného nabídkového řízení“ (srov. bod 89 Sdělení Komise o pojmu státní podpora uvedeném v čl. 107 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (2016/C 262/01, Úř. věst. C 262/1, 19.7.2016) („Sdělení Komise“), ze kterého lze dovodit, že v důsledku soutěže bylo dosaženo tržní ceny. K této otázce se podrobněji vrátíme ve druhé části tohoto článku.

Přiměřený zisk

Aplikace institutu přiměřeného zisku podle přímo použitelných předpisů EU o veřejné podpoře je v rámci dotace značně problematická. Účelové využití dotačních prostředků podle RPUR je postaveno na principu úhrady způsobilých výdajů, tedy reálně uskutečněných úhrad. Nevyužité dotační prostředky je jejich příjemce povinen vyúčtovat a vrátit do územního rozpočtu; ponechání přiměřeného zisku poskytovateli sociálních služeb je proto značně problematické a dle našeho názoru vyžaduje legislativní úpravu.

Naproti tomu přiměřený zisk u veřejné zakázky je zcela běžným institutem, prakticky každá správně nastavená cena by měla přiměřený zisk zahrnovat; v opačném případě totiž může evokovat dojem mimořádně nízké ceny ve smyslu ZZVZ.

Kontrola

Kontrola dodržování podmínek dotace ze strany příjemce je veřejnosprávní kontrolou dodržování rozpočtové kázně podle příslušných předpisů. Kontrola je formalizovaným procesem, který vyúsťuje v případné zjištění s dopadem na odvod do rozpočtu. Není-li ve veřejnoprávní smlouvě sjednáno jinak (a v některých případech ani být nemůže), pak odvod činí 100 % neoprávněně použitých prostředků.

Kontrola dodržování obchodních podmínek veřejné zakázky je kontrolou smluvní, založenou na samotné smlouvě mezi zadavatelem a poskytovatelem sociální služby.